Vente entreprise, cession societe: Garantie d'actif et de passif

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LA GARANTIE D'ACTIF ET DE PASSIF

L'exigence d'une garantie redoutée par le vendeur

Un principe sain...

Envisageriez-vous d’acheter un produit élaboré et coûteux sans garantie contre les

vices de fabrication cachés ? Certainement pas ! Raison de plus pour un entrepreneur qui investit des sommes infiniment plus importantes dans l’acquisition d’une entreprise. Cette protection contre les vices cachés et autres surprises lui est apportée par la garantie d’actif et de passif. A travers elle, l’acquéreur cherche l’assurance d’être remboursé des préjudices post acquisition dont l’origine remonte à l’époque de la gestion du cédant. La garantie d’actif et de passif est donc un engagement du vendeur d’indemniser l’acheteur des préjudices qui se matérialiserait après son départ.

... craint du vendeur

Vendre une entreprise, surtout pour un chef d’entreprise c’est tourner la page.

Etre rattrapé par son passé n’est jamais agréable, surtout lorsqu’il y a une indemnité à verser, ressentie comme une sanction financière.

Caché, le préjudice à naître est par nature imprévisible, autant dans sa nature que dans sa portée. Il représente une véritable épée de Damoclès pour le cédant.

Le potentiel de surprises désagréables est infini dans une entreprise. Elles peuvent intervenir, là où l’on s’y attend le moins. La réglementation contribue à leur multiplication. Il y a quelques années, l’environnement ne représentait pas un réel sujet de préoccupation, il en est devenu un majeur. Il en va de même pour la sécurité, le social et le fiscal.

Si les préjudices liés aux conséquences des contrôles fiscaux et sociaux restent les plus fréquents et les plus connus, ils ne sont pas, et de loin, les seuls, ni les plus coûteux.

Si garantir, c'est-à-dire assumer, les conséquences de sa gestion paraît normal, il ne s’agit pas d’un engagement symbolique, d’autant plus qu’il est donné pour plusieurs années, quatre ans étant la durée minimale habituelle.

Aucun chef d’entreprise, quelque soit la qualité et la prudence de sa gestion, n’est à l’abri de surprises. Craindre la mise en jeu d’une garantie d’actif et de passif traduit une bonne appréciation du risque qu’elle représente.

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La portée de la garantie

Il s'agit de garantir:

- d’une part la conformité de l’objet cédé, non pas dans l’absolu, mais par rapport à ce qui a été présenté à l’acquéreur.

Une entreprise en difficulté peut ne pas créer de problème de garantie dans le futur, dès lors qu’elle a été présentée comme telle à l’acquéreur et qu’il l’a acquise en pleine connaissance de cause. C’est une garantie de sincérité.

- d’autre part les conséquences préjudiciables des aléas liés au passé, qui se matérialiseront après la vente. Ceux-ci relèvent de la mauvaise fortune et de la fatalité.

Le vendeur garantit que la société a une existence et une vie juridique normale, que tous les actifs (outil de production, stocks, clients, etc.…) figurant à son bilan sont comptabilisés en bonne et due forme et que leur état est conforme à la réglementation en vigueur. Il en fait de même pour les passifs. Il déclare respecter toutes les lois en vigueur applicables à l’entreprise, ceci à tout niveau.

 Il ne s’agit pas seulement d’assurer à l’acquéreur que le bilan est juste et que la comptabilité a été bien tenue, mais surtout qu’aucun événement futur ne remettra en cause la valeur des actifs et passifs de l’entreprise, tels qu’ils ont été recensés et valorisés au moment de l’achat.

Un litige social entraînant une condamnation, une obligation de dé-pollution coûteuse, un impayé client, sont autant d’imprévus non comptabilisables, sauf à constituer des provisions.

 En l’absence de celles-ci, les pertes générées par ces aléas impacteront la valeur de l’entreprise. La valorisation de l’actif net retenue au moment de la transaction devra être amputée de ces pertes. C’est pour compenser cette dépréciation que la garantie est activée.

Naturellement et logiquement, l’acquéreur cherchera la couverture maximum de ces risques.

Il ne souhaite pas payer pour le cédant la conséquence d’événements dont il n’est pas responsable.

Cela se traduit par une demande de garantie illimitée dans son montant et sa durée. Elle n’a pas à être formulée comme tel, l’absence de référence à une limitation en est l’expression par défaut. La solidarité entre associés est également prévue. Cela signifie que chacun d’entre eux peut être conduit à payer pour ceux qui seraient défaillants.

 Une clause de transfert aux héritiers des obligations souscrites par le garant décédé est systématiquement stipulée.

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La garantie de la garantie d'actif et de passif

Garantir la garantie, cela signifie donner l’assurance au bénéficiaire que le vendeur sera toujours solvable lorsqu’il sera sollicité. Il s’agit d’une garantie à l’intérieur de la garantie. Elle peut prendre plusieurs formes, la garantie bancaire à première demande est la plus commune. Le banquier garanti l’acquéreur pour compte du vendeur. Cette prestation donne lieu à commission et bien souvent un placement est nanti en contrepartie. Cette caution est plafonnée à un montant négocié.

La garantie de la garantie cautionnée pour un certain montant, ne signifie en rien que la garantie d’actif et de passif est pour sa part plafonnée. Si rien n’est précisé à son niveau, la garantie d’actif et de passif reste illimitée en montant, quelque soit le montant de la caution.

Ce point est primordial car certains vendeurs pensent, à tort, n’être engagés pour la garantie d’actif et de passif qu’au niveau du montant de la caution bancaire délivrée.

Les marges de négociations

Tout en matière de garantie d’actif et de passif relève de la volonté des parties. Il n’existe aucune règle ni référence en la matière. Tout est donc négociable. Les aménagements les plus fréquemment discutés sont les suivants :

1. Le plafonnement en montant de la garantie d'actif et de passif

En l’absence de précision, la garantie d’actif et de passif est par nature illimitée.

Concrètement, cela signifie que les sommes appelées en garantie peuvent excéder le prix de cession. Le vendeur est, dans ce cas, non seulement dépossédé du produit de la vente, mais il doit en plus le compléter par un apport supplémentaire.

Négocier un plafond est donc la priorité pour, au pire, s’assurer au moins de ne pas avoir à payer au-delà du produit net de la vente (prix de vente moins fiscalité et frais divers).

Dés lors que l’entreprise cédée ne présuppose pas de risques latents importants, la négociation d’un plafonnement ne pose pas trop de difficultés.

Celui-ci sera d’autant plus facile à obtenir que le profil de l’entreprise est rassurant. L’existence de contrôles fiscaux ou sociaux récents avec de faibles redressements sont des arguments de poids.

Si certaines négociations permettent d’obtenir un plafonnement à 10 % du prix de cession, elles restent rares, la moyenne se situe plutôt entre 30 et 60 %. Le plafonnement en montant est le point de négociation prioritaire.

2. Le plafonnement en durée de la garantie d'actif et de passif

Moins soumis à l’absence de limitation, ce sujet donne également lieu à des négociations moins tendues. Généralement, ce sont les prescriptions dans les divers domaines de risque qui tiennent lieu de référence. Bien qu’il existe des prescriptions plus longues, les plus souvent retenues, sont celles couvrant les risques de contrôle fiscal et social. Elles sont de trois ans plus l’année en cours, soit quatre exercices. Ils sont exprimés en années civiles. Les échéances de ces prescriptions sont donc toujours au 31 décembre, ce qui peut rallonger de quelques mois leur effet en cas de cautions données en cours d’année.

3. La dégressivité dans le temps du plafonnement

Le propre des prescriptions est de renoncer chaque année qui passe au contrôle de l’exercice le plus ancien, éliminant ainsi les risques qui en découle. Au moment de sa délivrance, la garantie d’actif et de passif couvre les risques relatifs aux conséquences d’un contrôle fiscal sur 4 exercices. A son premier anniversaire, le risque ne porte plus que sur 3 exercices, et ainsi de suite jusqu’à échéance. Bien que cela soit discutable, on peut considérer que le risque décroit au rythme de 25% par an (une année sur quatre).

Si, dans un premier temps, la négociation a permis de limiter la garantie à une durée de 4 ans, l’argument peut être utilisé pour négocier une dégressivité de son plafonnement à raison de 25% par an. Il en va de même du montant de la garantie de la garantie.

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4. Le seuil de déclenchement de la garantie d'actif et de passif

En l’absence de précision, une garantie d’actif et de passif entraîne indemnisation dès le premier centime de préjudice.

Cette disposition peut créer des conditions pratiques d’exécution lourdes pour de petites sommes et surtout créer un climat conflictuel pendant la période d’accompagnement du cédant.

La négociation d’un seuil de déclenchement permet d’assouplir les conditions d’activation de la garantie d’actif et de passif. Le principe consiste à convenir de ne pas réclamer de couverture des dépréciations en deçà d’un certain montant.

Les préjudices sont comptabilisés. Ils ne sont pas réclamés tant que le seuil convenu n’est pas atteint. En cas de dépassement de celui-ci, leur remboursement en est demandé dès le premier centime.

Si le plafond n’est pas dépassé à l’échéance de la garantie d’actif et de passif, celle-ci n’est pas mise en jeu.

Le seuil de déclenchement a pour vocation de ne pas créer de désagréments pour des montants dont on juge qu’ils n’en valent pas la peine. Ils sont donc négociés à des niveaux relativement bas.

5. La franchise

Le principe de la franchise est motivé par le même objectif, mais il nécessite une plus grande générosité de la part de l’acquéreur. En effet, si le montant de la franchise est dépassé, la totalité des préjudices en deçà de son montant ne seront pas recouvrés. En général, la franchise se négocie pour un montant global, ce qui a le mérite de la simplicité.

Elle peut aussi être fixée par sinistre.

La franchise est fixée à un niveau relativement faible car le vendeur anticipe sa perte. En dessous d’un certain montant, il la considère comme un « cadeau », au-delà, elle devient pour lui une composante du prix.

6. Les exclusions

La garantie d’actif et de passif couvre tous les risques de dépréciation.

Dans certains domaines, cette garantie peut paraître excessive car certains risques ont un caractère usuel, par exemple en matière de matériel d’exploitation. Il est alors utile de préciser que ces actifs sont acquis en l’état et qu’ils n’entrent pas dans le cadre de la garantie d’actif et de passif.

7. La compensation des diminutions avec les excédents

Des événements positifs peuvent intervenir et générer des profits exceptionnels. Il n’est pas rare qu’un risque ait été provisionné et qu’il ne se soit pas matérialisé. La réintégration de la provision devient alors un profit exceptionnel qui bénéficie à l’acquéreur alors qu’il résulte de la gestion prudente du vendeur. Que ce type d’excédents soit compensé avec des dépréciations peut se négocier au nom du principe de l’équité et de la réciprocité.

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